For første gang har Høyesterett tatt stilling til hva «særlig uavhengig stilling» innebærer etter arbeidsmiljøloven § 10-12 andre ledd. Det er en viktig avklaring. Den som faktisk har en slik stilling, faller utenfor store deler av arbeidstidskapitlet i arbeidsmiljøloven. I praksis er det særlig retten til overtidsbetaling som får betydning.
Regelen - og særlig praktiseringen av den - har lenge vært omtalt blant arbeidsrettsadvokater som en tikkende bombe. Jeg har selv sett saker der unntaket åpenbart er blitt brukt feil: traineer, nyutdannede og virksomheter der nær sagt alle ansatte er plassert i «særlig uavhengige» stillinger.
Det finnes ingen fullstendig oversikt over hvor mange som omfattes av unntaket. En rapport fra 2014 anslo at om lag 20 prosent av arbeidstakerne var omfattet. Jeg har vanskelig for å tro at andelen har gått ned siden den gang.
Jeg mener at den lenge tikkende bomben nå kan være utløst. Dels fordi dette er en høyesterettsdom, som naturlig får oppmerksomhet. Dels fordi dommen gir et konkret og tydelig eksempel på hva som ikke er nok.
Saken gjaldt en prosjektlederstilling.
I dommen står følgende beskrivelse:
«Arbeidsoppgavene A utførte hadde i stor utstrekning preg av å være ledende. A beskrev arbeidet dithen at han skulle sørge for at bygg ble reist til fastsatt tid og til fastsatt budsjett. Alle prosjektene han var involvert i var totalentrepriser. Han måtte planlegge arbeidet, herunder sørge for at fremdriftsplan ble utarbeidet. Under selve utførelsen måtte han styre prosjektet slik at sluttresultatet ble som ønsket. Han hadde ansvar for at arbeidet ble ferdigstilt til avtalt tid. Som et ledd i dette måtte han styre arbeidsressursene. Videre hadde han økonomiansvar i den forstand at han måtte han passe på at kostnadsrammen ikke ble overskredet. Han styrte underentreprenørene, foretok bestillinger, holdt kontakt med byggherre og håndterte endringer. Han førte møtereferater, reviderte fremdriftsplaner og ivaretok HMS.»
«A ledet prosjektene - han utførte ikke selv fysisk byggearbeid.»
«A hadde en fri arbeidsordning, selv om arbeidsavtalen angir ‘alminnelig arbeidstid’ til 40 timer og ‘normal arbeidstid’ fra kl. 0700 til kl. 1500. B forklarte at han ‘aldri’ la seg opp i ‘hvor og når’ A møtte til arbeid. A førte heller ikke timer. ‘Timelistene’ i saken er tatt fra en dagbok A førte for å holde orden med fremdrift i prosjektene. Foruten angivelse av prosjekt, fremdrift mv. noterte han antall timer han hadde arbeidet angjeldende dag. Tid for arbeidets start og slutt ble imidlertid ikke ført.
Så vidt retten forstår avgjorde A selv hvilke arbeidsoppgaver som skulle utføres, hvordan de skulle utføres, og han foretok nødvendige prioriteringer, både i det enkelte prosjekt og mellom prosjektene. Prioritering av arbeidsoppgaver mellom prosjekter fremstår for øvrig som en nødvendighet - han styrte inntil 5 prosjekter samtidig. B forklarte at A hadde ‘en veldig fri rolle’. Slik retten forsto B, la han seg ikke opp As arbeidsutførelse, men begrenset seg til å følge prosjektenes utvikling gjennom prosjektlederrapportene.»
Som det fremgår, hadde arbeidstakeren betydelig frihet på en rekke områder - større frihet enn mange arbeidstakere har.
Likevel var ikke dette nok.
Det er her arbeidsgivere bør stoppe opp.
Les beskrivelsen av prosjektlederens stilling én gang til. Spør deretter: Har våre ansatte som er definert som «særlig uavhengige», større uavhengighet enn dette? For den uavhengigheten som beskrives her, var faktisk ikke nok.
Eller som Høyesterett skriver:
“Tingretten kom ut frå denne skildringa til at «unntaket» i arbeidsmiljølova § 10-12 kom i bruk […] Eg er ikkje samd i dette. Ut frå dei rettslege utgangspunkta som eg har gjort greie for over, meiner eg at A ikkje hadde ei særleg uavhengig stilling”.
Dette bør få arbeidsgivere til å gå gjennom både sine arbeidsavtaler og praksis, som minimum, en gang til.
Her bør en og ha med seg at Høyesterett la avgjørende vekt på at prosjektlederen, selv om han kunne styre arbeidsoppgavene og hadde stor frihet i hvordan arbeidet skulle utføres, hadde «
avgrensa rådvelde over eiga arbeidsmengd» og «
bestemte heller ikkje fritt når arbeidet skulle gjerast». Etter Høyesteretts syn hadde tingretten og lagmannsretten lagt for stor vekt på arbeidsoppgavene og lederansvaret, og for liten vekt på hvor stor råderett han hadde over egen arbeidstid - både arbeidsmengden og når arbeidet skulle utføres.
Enkelte vil mene at Høyesterett kanskje ikke har utløst den tikkende bomben. Men dommen har iallfall gjort lunten synlig. For arbeidsgivere som har brukt unntaket bredt, er spørsmålet nå ikke om de bør undersøke praksisen, men hvor lenge de har råd til å vente.
Det finnes også de som vil spørre seg om det finnes noen alternativer: Det gjøre det. Foruten å betaler overtid eller ansette flere, minnes det om at tariffavtaler er verktøyet lovgiver har gitt arbeidslivet for å sikre de ansatte og arbeidsgivere nødvendig fleksibilitet. Poenget er ikke at fleksibiliteten må bort, men at den må forankres på annet vis.
