Bakgrunn for saken
En kommune tildelte en entreprisekontrakt til leverandøren med det laveste tilbudet. En forbigått leverandør klaget saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Leverandøren fikk medhold i at vinneren ikke oppfylte kvalifikasjonskravene og dermed skulle ha vært avvist. Leverandøren krevde deretter erstatning for tapt fortjeneste.
Kommunen forsvarte seg med at klageren uansett ikke ville fått kontrakten. Kommunen mente at den ville ha avlyst hele konkurransen hvis vinneren hadde blitt avvist. Både tingretten og lagmannsretten frifant kommunen, fordi de la til grunn at det var leverandøren som måtte bevise at kommunen ville ha latt være å avlyse.
Høyesterett måtte dermed ta stilling til om det er leverandøren som må bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst, eller om oppdragsgiveren må bevise at den faktisk ville ha avlyst.
Høyesterett fastslår at oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen
Et flertall på tre dommere slo fast at kommunen bærer tvilsrisikoen for sin egen påstand om avlysning. Dette er i tråd med vanlige erstatningsregler, hvor skadevolderen (oppdragsgiveren) må bevise hva som ville ha skjedd hvis feilen ikke hadde skjedd.
Flertallet la vekt på at det er oppdragsgiveren som har gjort feilen og skapt situasjonen. I tillegg er en avlysning oppdragsgiverens eget valg, og det å avlyse avviker uansett fra den opprinnelige planen om å inngå en kontrakt.
Siden kommunen manglet tidsnær dokumentasjon som viste at de faktisk hadde gjort en reell vurdering av å avlyse konkurransen før tvisten oppstod, kom flertallet til at kommunen ikke hadde sannsynliggjort avlysningshypotesen.
Hva betyr dommen i praksis?
Avgjørelsen er et betydelig gjennomslag for leverandørsiden. Den viser hvilken preventiv funksjon erstatningsreglene har i norsk anskaffelsesrett.
Oppdragsgiver kan ikke lenger «skylde» på at konkurransen uansett ville blitt avlyst ved å vise til en udokumentert hypotese om avlysning. For leverandører vil det derfor bli noe lettere å vinne frem med et krav på tapt fortjeneste dersom de klarer å sannsynliggjøre at det foreligger et kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene, og at de hadde vunnet konkurransen om feilen tenkes bort. Dersom oppdragsgiveren påstår at konkurransen uansett ville ha blitt avlyst, er det oppdragsgiveren som må bevise det.
For oppdragsgivere er dommen en viktig påminnelse om betydningen av god saksbehandling og tidsnære bevis. Hvis en oppdragsgiver vurderer å avlyse en konkurranse etter at en feil er oppdaget, bør denne vurderingen dokumenteres skriftlig, konkret og fortløpende. Det er ikke tilstrekkelig i ettertid å hevde at man «ville ha avlyst uansett», uten dokumentasjon i form av tidsnære og selvstendige vurderinger gjort før tvisten oppsto. Dette vil kunne bidra til å styrke tilliten til offentlige oppdragsgivere og deres gjennomføring av anskaffelser.
