Bygge- og anleggsbransjen har etter et oppsving i kjølvannet av Covid-19 opplevd en rekke økonomiske utfordringer som preger bransjen. Invasjonen av Ukraina påvirket stålmarkedet, oljemarkedet er påvirket både av krigen i Ukraina og av krigen mot Iran, det har vært en generell høy inflasjon som har påvirket byggekostnadene, og rentene er økt for å få bukt med inflasjonen.
I Norge har dette medført at flere negative effekter har påvirket bransjen samtidig. Situasjonen er nå at mange av aktørene opplever økonomiske utfordringer, og spørsmålet er da hvordan man kan tilpasse seg denne situasjonen.
Hvilke rettigheter man tar, avhenger til dels av hvilken rolle man har, og hvor langt prosjektet er kommet. I denne artikkelen gjennomgår vi kort hvordan situasjonen er der en av aktørene får økonomiske utfordringer etter at prosjektet er påbegynt.
Gjennomgangen tar utgangspunkt i NS 8405. Vi har også lagt til grunn at standardens regler er fulgt, og at alle dermed har stilt garantier. Erfaringsmessig er ikke det tilfellet, og situasjonen er erfaringsmessig at hovedregelen nærmest er blitt unntaksregelen. Når det er økonomiske nedgangstider, er det første rådet vårt at man står hardt på at kontraktsparten skal stille garantier i tråd med standardkontraktenes utgangspunkter.
Byggherren får økonomiske utfordringer
I de tilfellene det er byggherre som får økonomiske utfordringer, vil ofte hovedentreprenøren være den som først merker det, og ofte ved at fakturaene ikke betales til forfall. Hovedentreprenøren vil da raskt komme i en vanskelig situasjon. Det blir løpende utført arbeid som ikke honoreres, samtidig som underentreprenørene har krav på betaling for det de har utført.
Ved betalingsmislighold har hovedentreprenøren rett til å stanse utførelsen dersom «byggherren vesentlig misligholder» betalingsforpliktelsen, eller det «er klart at slikt mislighold vil inntre», jf. punkt 30.2. Det er tilstrekkelig at et av vilkårene er til stede.
Begge de to vilkårene har som grunnforutsetning at det må være snakk om et «vesentlig mislighold», det er altså ikke slik at ethvert betalingsmislighold er nok. Tvert imot er terskelen forholdsvis høy.
Det første som må vurderes er om betalingsmisligholdet er ubegrunnet, eller om det foreligger en innsigelse til fakturaen. Foreligger det konkretiserte innsigelser, bør man være forsiktig med å iverksette stansingsinstituttet. Motsatt kan det være en klar indikasjon på betalingsvansker når uomstridte fakturaer ikke blir betalt ved forfall.
Ved den videre vurderingen av om misligholdet er vesentlig, må man holde det misligholdte beløpet opp mot kontraktssummen totalt sett, det er relevant om det er snakk om en avdragsnota eller et krav på tilleggsvederlag, det må ses hen til om det er et engangstilfelle eller om det er snakk om gjentatte betalingsmislighold, og om det er sendt purringer
Vilkåret er etter ordlyden det samme som i hevingsbestemmelsene, men siden stansing er mindre inngripende skal det sannsynligvis noe mindre til for å stanse arbeidet. Ved stansing av arbeidet har entreprenøren krav på tilleggsvederlag og fristforlengelse, dersom arbeidet kommer i gang igjen. Dette vil også gjelde tilleggskostnader som pådras for at underentreprenører må stanse arbeide og rigge ned, samt forsinkelser som pådras i den forbindelse. Det kan også være at det oppstår forsinkelser fordi man avbestiller en plass i en produksjonskø hos fabrikken.
I tillegg til stansingsretten, har entreprenøren også rett til å heve, og det kan også skje etter en forutgående stansingsperiode. Hevingsretten følger av NS 8405 punkt 39.1, og kravet er at den andre parten går konkurs eller blir beviselig insolvent. Terskelen for heving er tilsynelatende ganske lik som for stansing. Ettersom konsekvensene er enda mer vidtgående, må det legges til grunn at vilkåret er enda noe strengere. Dersom arbeidet allerede er stanset, må det også vurderes om entreprenøren egentlig har et behov for å heve.
Dersom entreprenøren velger å stanse arbeidet, eller heve kontrakten, og vilkårene ikke var til stede, vil dette kunne bli ansett som forsettlig kontraktsbrudd. Entreprenøren risikerer i så fall et betydelig erstatningskrav for de merkostnadene byggherre er påført. Disse tiltakene bør derfor uansett ikke bli iverksatt uten grundige vurderinger i forkant.
Selv om standarden altså gir hver av partene hevingsrett ved konkurs, så er det en bestemmelse som ikke vil stå seg etter konkursrettslige regler dersom et konkursbo velger å tre inn i avtalen. Det er oftest lite aktuelt i bygge- og anleggsprosjekter, men det kan skje på visse vilkår. Entreprenøren bør derfor raskt avklare om konkursboet vil tre inn i avtalen.
Dersom en byggherre har søkt rekonstruksjon, så skal kontrakten i utgangspunktet også løpe videre, selv om byggherre da sannsynligvis også vil være insolvent. Dekningslovens bestemmelser gir i de tilfellene den som er underlagt rekonstruksjon enkelte særlige rettigheter. I disse tilfellene er saken likevel ganske kompleks, og hvilke rettigheter man har avhenger også av når man reagerer.
Dersom et konkursbo eller et rekonstruksjonsbo trer inn i en entrepriseavtale, kan entreprenøren imidlertid kreve sikkerhet for det som til enhver tid utføres. En entreprenør som da får en «ny» part kan altså kreve sikkerhet, men i utgangspunktet kun for en periode av gangen, jf. dekningsloven § 7-5 annet ledd.
I en del entreprisetilfeller, vil levering til byggeplass først kunne skje etter forutgående produksjon på en fabrikk. I de tilfellene vil entreprenøren eksponere seg selv for krav fra sin leverandør, mens sikkerheten etter dekningsloven § 7-2 ikke vil være tilstrekkelig. I de tilfellene kan man kreve at det stilles ytterligere sikkerhet, men det skal i utgangspunktet fastsettes av tingretten.
For en hovedentreprenør, vil utfordringen ofte være at man kommer litt sent ut av startgropen. Dersom man skal stanse arbeidet, forutsetter det at det foreligger et vesentlig betalingsmislighold. Det kan først avklares etter at en eller flere fakturaer har forfalt, og betalingsfristen etter NS 8405 er som kjent en måned. Når fakturaen ikke blir betalt, har man da allerede produsert for ytterligere en måned, og så må man vente til betalingsmisligholdet er «vesentlig» før man har rett til å stanse. I mellomtiden er man selv forpliktet til å betale underentreprenørene og leverandørene.
I slike tilfeller er det ikke til å komme unna at entreprenøren er eksponert for faktisk tap, og likviditetsmessige utfordringer. Vår erfaring er også at mange er for passive når byggherre ikke betaler, og at man har pådratt seg et for stort krav mot byggherre når man først tar mot til seg og forholder seg til avtalens ordlyd. Dersom byggherre står på konkursens rand, kan man da ha lidd større tap enn nødvendig.
Både for stansing og for heving er det stilt særskilte formelle krav. Stansing må varsles med minst 24 timers betalingsfrist. Heving kan først skje etter at det er gitt en rimelig frist til å rette forholdet, og med særskilt varsel om at kontrakten ellers vil bli hevet.
Hovedentreprenøren får økonomiske utfordringer
Dersom hovedentreprenøren får økonomiske utfordringer, så er situasjonen noe annerledes.
Byggherre vil i et slikt tilfelle ikke ha rett til å stanse betalingene av frykt for at hovedentreprenøren blir forsinket eller går konkurs. Tilbakehold av betalinger kan kun skje for allerede oppståtte krav.
En del forhold må byggherre være særskilt oppmerksom på når det kommer indikasjoner på at hovedentreprenøren har økonomiske utfordringer. For det første er det viktig at byggherren i de tilfellene er påpasselig med at det ikke betales for mer enn det som er utført av arbeid, og for materialer som er tilført byggeplassen, jf. punkt 28.1.
I en del tilfeller har leverandører pant i det som er tilført byggeplassen. Det følger direkte av NS 8405 punkt 29.2 at entreprenøren skal opplyse om dette senest når det sendes faktura for det som er tilført. Byggherren har ikke plikt til å betale for slike materialer, med mindre entreprenøren stiller særskilt sikkerhet. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med NS 8405 punkt 40.1, som sier at eiendomsretten til varer som skal benyttes, går over når de er tilført byggeplassen og er betalt av byggherre.
Det er ikke er endelig avklart hvorvidt salgspant i slike varer står seg overfor en byggherre. Bestemmelsen om å avklare hva som er og ikke er beheftet med salgspant før en faktura betales kan derfor sikre mot betydelig tap.
Hva gjelder når det først er åpnet konkurs?
Dersom en aktør går konkurs, vil det normalt bli et hevingsoppgjør. Unntaket er som nevnt i de tilfellene boet trer inn i entrepriseavtalen, men det er såpass sjelden at det ikke gjennomgås. Den praktiske situasjonen er at alle arbeider avsluttes, og den «gjenlevende» kontraktsparten hever kontrakten.
Etter NS 8405 punkt 39.2 har byggherre, eller hovedentreprenøren etter NS 8415 punkt 39.2, rett til å benytte stillaser, maskiner, redskaper eller andre innretninger og materialer som er bestemt til utførelse, samt rett til å få utlevert tegninger mm. ved hevingsoppgjør. Selv om standardkontrakten her er klar, er den faktiske situasjonen ikke nødvendigvis så enkel som det ser ut. Ofte kan dette være innleid utstyr, og der eierne selv har krav på å få utstyret tilbakeført. Det kan også være at boet krever utstyret solgt. Selv om byggherre etter punkt 39.3 er forpliktet til å betale «et rimelig vederlag» for bruken, vil det i slike tilfeller kunne oppstå konflikt mellom de faktiske eierne av utstyret og byggherrens rettmessige behov for å bruke utstyret.
Dersom dette er en aktuell problemstilling, bør man derfor raskt kontakte bostyrer for å avklare hvordan man skal gå frem rundt disse spørsmålene.
Etter at det er sendt hevingserklæring, skal partene gjennomføre en registreringsforretning innen to uker, jf. NS 8405 punkt 39.7. Vår erfaring er at i konkurser blir det ofte ikke gjennomført slike registreringsforretninger, og partene tar også lett på formelle krav i denne perioden. Selv om en part er konkurs, bør man ikke se bort fra de formelle kravene. Tvert imot bør man være ekstra påpasselig, for å sikre at man ikke lider unødige tap.
Utgangspunktet er at entreprenøren har krav på betaling for utført arbeid, jf. punkt 39.3 første punktum, og det gjelder også i de tilfellene det er entreprenøren som har gått konkurs, men da med den spesifiseringen at det er boet som skal motta oppgjøret. Begge parter bør uansett være opptatt av å få avklart hva som er rett oppgjør.
Etter at registreringsforretningen er gjennomført, vil de ordinære sluttoppgjørsbestemmelsene komme til anvendelse. I en dom fra Eidsivating lagmannsrett, som gjaldt en entreprise som ble regulert av NS 8417, ble dette nettopp lagt til grunn. I den saken var det et finansieringsselskap som forfulgte den konkursrammede totalunderentreprenørens krav mot totalentreprenøren. Totalentreprenøren svarte ikke i rett tid på sluttoppstillingen og sluttoppgjøret fra totalunderentreprenørens finansieringsselskap. Totalentreprenøren mistet da retten til å fremsette sine innsigelser, herunder fremsette eventuelle erstatningskrav som følge av merkostnadene som oppstod som følge av konkursen hos totalunderentreprenøren.
Dersom totalentreprenøren i den saken i stedet hadde gjennomført registreringsforretning, og deretter stilt krav om at det ble sendt sluttoppgjør innen en frist på minst 14 dager når tomånedersfristen for entreprenøren til å sende sluttoppstilling utløp, kunne utfallet blitt vesentlig annerledes.
Utover de rent rettslige utfordringene, oppstår også en rekke faktiske utfordringer i disse situasjonene. Det tydeligste er at prosjekter stanser opp raskere enn kontraktene egentlig tilsier. Man får ikke kjøpt inn materialer, underentreprenører stanser leveransene, ansatte i kriserammede selskaper finner annet arbeid mm. Det er heller ikke til å stikke under en stol at man ikke nødvendigvis forholder seg til regelverket når en kontraktsparts økonomi blir dårlig. Det innebærer at situasjonen forholdsvis raskt kan eskalere, og at det som først fremstod som en fartsdump kan vise seg å bli mer alvorlig enn man først antok.
