I den aktuelle saken skulle festerne selge hytte på festetomt. De ble enige med grunneieren om å endre en klausul om forkjøpsrett i festeavtalen mot at festeavgiften ble økt til et beløp som var høyere enn endringen i konsumprisindeks. Hytta ble solgt med den nye festeavgiften, og kjøperen betalte festeavgiften i flere år før hun gjorde gjeldende at festeavgiften var ulovlig høy.
Hun begjærte etter hvert skjønn for å få fastsatt ny festeavgift. Tingretten konkluderte med at avtalen var i strid med ufravikelig lovgivning, mens lagmannsretten kom til at den avtalte festeavgiften var lovlig. Nå har altså Høyesterett i dommen avsagt 5. november 2026 konkludert med at det ikke er adgang til å inngå slike avtaler.
Tomtefesteloven § 15 begrenser grunneiers ensidige adgang til å kreve regulering av festeavgiften ut over endring i pengeverdi, selv om det i festeavtalen er avtalt rett til regulering basert på økt tomteverdi. Spørsmålet for Høyesterett var om dette ikke bare er en skranke for hva grunneier har krav på uten aksept fra festeren, men også en skranke for hvor høy festeavgift partene kan bli enige om – selv om festeavgiften ikke er urimelig høy.
Høyesteretts konklusjon er at bestemmelsen også begrenser hvilket beløp partene kan bli enige om. At festeren oppnår økte rettigheter er ikke avgjørende, og gir ikke adgang til å bli enige om festeavgift som er høyere enn det som følger av endring i kpi.
Det betyr i praksis at en fester som ønsker endringer i festeforholdet ikke kan tilby grunneieren økt festeavgift, fordi festeavgiften i de fleste tilfeller allerede vil være regulert til det nivå loven har tillatt.
Høyesterett holder likevel døra så vidt på gløtt for at det kan tenkes situasjoner der det likevel kan være grunnlag for økte rettigheter mot en viss økning i festeavgiften, og formulerer dette slik:
«Jeg utelukker ikke at det kan være særlige tilfeller der det foreligger slike gjensidige ytelser at festeavgiften kan justeres uten at det kommer i strid med tomtefesteloven § 15».
Det understrekes imidlertid i dommen at dette i tilfelle vil være et
«snevert unntak».
Hva dette vil bety i praksis er uklart. Det foreligger mange slike endringsavtaler hvor festerne har fått endrede betingelser om ulike forhold mot høyere festeavgift. Dersom festerne av slike tomter nå krever festeavgiften redusert ned til nivået for kpi-regulering må grunneierne vurdere om det er slik balanse i endringsavtalen at man skal påberope seg det mulige snevre unntaket.
Det vil også lett bli tvist om hva som skal skje med de rettigheter festeren har oppnådd i endringsavtalen dersom avtalen om økning av festeavgiften ikke er gyldig. Det er ikke noen klar fasit på dette. I noen tilfeller vil det kunne være slik at festeren beholder rettighetene selv om den avtalte betalingen bortfaller, mens det i andre tilfeller vil kunne være en slik sammenheng mellom ytelsene at festerens økte rettigheter forsvinner sammen med betalingen. Dette var ikke en del av den aktuelle saken for Høyesterett, og ble derfor ikke behandlet der.
Når Høyesterett nå har satt foten ned for avtaler om festeavgiftens størrelse ut over det grunneier hadde ensidig krav på å få øke til, oppstår også spørsmål om hvordan partene skal håndtere saken ved regulering når det er tvil om reguleringsmekanismen.
Slik tvil kan gjelde både lovbestemt regulering med tomteverdi ved forlengelse og regulering basert på avtale om tomteverdiklausul, det såkalte «engangsløftet».
Kan partene inngå avtale/forliksavtale som er bindende uavhengig av hva som eventuelt senere blir avklart når det gjelder rettstilstanden? Kan man eventuelt bare inngå (forliks)avtale som er bindende dersom det har vært tvil om konklusjonen? Hvor stor må tvilen i tilfelle ha vært for at det skal være tilstrekkelig til å kunne inngå bindende avtale?
Behovet for forutsigbarhet kan gjøre det vanskelig å bli enige og unngå rettslig behandling ved regulering av festeavgift dersom partene ikke kan være sikre på at avtalen er bindende. Dommen i Høyesterett gir ikke klare føringer for dette, og det eneste som er sikkert er at det fortsatt er mye som er usikkert når det gjelder tomtefeste.
